2020年7月期刊

2013年黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》中明確提出“允許混合所有制經濟施行企業員工持股”，這也標志著新一輪的國企改革正式展開；2014年，國務院國有企業改革領導小組成立后，提出就全面深化國資國企改革制定“1+N”系列文件，并將混合所有制企業開展員工持股問題納入“1+N”文件范圍；隨后，《國有科技型企業股權和分紅激勵暫行辦法》（財資[2016]4號，以下簡稱“4號文”）、《關于國有控股混合所有制企業開展員工持股試點的意見》（國資發改革[2016]133號，以下簡稱“133號文”）相繼出臺，4號文和133號文的出臺對開展員工持股試點涉及的試點企業條件等關鍵事項都提出了明確要求，從實踐上更具操作性。本文依據國企員工持股相關的法律法規，結合典型案例梳理員工持股操作過程中的關鍵要素，希望對有混改和員工持股意愿的國有企業有操作上的參考意義。

一、 員工持股的兩條基本路徑

對于非上市的國有背景公司而言，開展員工持股有兩條基本路徑可供選擇。其一是遵循“133號文”的相關規定開展員工持股，其二則是依據“4號文”及其配套制度的相關規定實施員工持股。但是，目前開展員工持股試點的企業多以“133號文”的規定為依據，適用“4號文”進行員工持股的企業相對較少。因此，下文對員工持股的一般操作流程和具體要求的梳理也主要圍繞“133號文”展開。兩種路徑在適用企業、審批要求、持股比例限制、鎖定期要求等方面存有差異，各有優劣。具體如下：

二、員工持股的一般操作流程

根據“133號文”和北京市國資委印發的《關于市屬國有控股混合所有制企業開展員工持股試點的實施辦法》（京國資發〔2016〕21號），本文將國有背景企業員工持股的一般操作流程歸納如下：（在具體要求上，各地可能略有不同）

三、 可以開展員工持股的企業范圍

（一）可以開展員工持股的企業應滿足的條件

根據133號文及4號文規定，可以開展員工持股的企業應滿足以下條件：

1、主業處于充分競爭行業和領域的商業類企業。

2、股權結構合理，非公有資本股東所持股份應達到一定比例，公司董事會中有非公有資本股東推薦的董事。

3、公司治理結構健全，建立市場化的勞動人事分配制度和業績考核評價體系，形成管理人員能上能下、員工能進能出、收入能增能減的市場化機制。

4、營業收入和利潤90%以上來源于所在企業集團外部市場。

另根據133號文，優先支持人才資本和技術要素貢獻占比較高的轉制科研院所、高新技術企業、科技服務型企業（以下統稱科技型企業）開展員工持股試點。中央企業二級（含）以上企業以及各省、自治區、直轄市及計劃單列市和新疆生產建設兵團所屬一級企業原則上暫不開展員工持股試點。違反國有企業職工持股有關規定且未按要求完成整改的企業，不開展員工持股試點。

值得注意的是，根據4號文，試點企業的范圍為“省國資委履行出資人職責的省屬國有控股企業、已完成或擬實施混合所有制改革的企業”，該規定對混改和員工持股同時進行提供了空間，從實際審批通過情況看，混改和員工持股是可以同時進行的。

（二）可以開展員工持股的企業的確定

根據133號文及4號文規定，開展員工持股試點的地方國有企業，由省屬國有企業推薦、省國資委審核確定。省國資委根據省屬國有企業推薦情況選擇符合條件的企業先行試點，并逐步完善政策，根據中央文件精神適時擴大試點范圍。開展試點的中央企業所屬子企業，由國有股東單位在審核有關申報材料的基礎上，報履行出資人職責的機構確定。

四、 員工持股方案

員工持股方案除依照國家法律、規章確定基本要素外，還需結合企業現狀形成具備可操作性的詳細方案，主要應包括持股員工范圍、出資方式、入股價格、股權來源、持股方式、股權比例、股權流轉與退出、獎勵與處罰、分紅等。

(一) 員工持股方案制定原則

根據133號文及4號文的精神，在制定員工持股方案時，應遵守以下原則：

1、堅持依法合規，公開透明。依法保護各類股東權益，嚴格遵守國家有關法律法規和國有企業改制、國有產權管理等有關規定，確保規則公開、程序公開、結果公開，杜絕暗箱操作，嚴禁利益輸送，防止國有資產流失。不得侵害企業內部非持股員工合法權益。

2、堅持增量引入，利益綁定。主要采取增資擴股、出資新設方式開展員工持股，并保證國有資本處于控股地位。建立健全激勵約束長效機制,符合條件的員工自愿入股，入股員工與企業共享改革發展成果，共擔市場競爭風險。

3、堅持以崗定股，動態調整。崗變股變、人退股退，員工持股要體現愛崗敬業的導向，與崗位和業績緊密掛鉤，支持關鍵技術崗位、管理崗位和業務崗位人員持股。建立健全股權內部流轉和退出機制，避免持股固化僵化。

4、堅持嚴控范圍，強化監督。嚴格試點條件，限制試點數量，防止“一哄而起”。嚴格審批程序，持續跟蹤指導，加強評價監督，確保試點工作目標明確、操作規范、過程可控。

(二) 員工持股范圍

1、133號文第三條第（一）項規定了參與持股人員的確定原則及排除情形：參與持股人員應為在關鍵崗位工作并對公司經營業績和持續發展有直接或較大影響的科研人員、經營管理人員和業務骨干，且與本公司簽訂了勞動合同；但黨中央、國務院和地方黨委、政府及其部門、機構任命的國有企業領導人員不得持股。外部董事、監事（含職工代表監事）不參與員工持股。如直系親屬多人在同一企業時，只能一人持股。

2、4號文第七條就省屬國有企業參與持股人員應當具備的條件進行了細化規定，明確員工持股參與對象應滿足以下條件：

（1）企業中高層管理人員。省委、省政府、履行出資人職責的機構等組織任命的國有企業領導人員，企業外部董事、監事（含職工代表監事）除外。

（2）對企業整體業績和中長期發展具有重要作用經營管理人才、科技人才和業務骨干。

（3）符合以上條件的人員必須與本企業簽訂了勞動合同。

(三) 員工出資方式

根據133號文第三條第（二）項及4號文第十條之規定，員工出資方式主要要求如下：

1、應主要以貨幣出資，并按約定及時足額繳納；

2、按照國家有關法律法規，員工以科技成果出資入股的，應提供所有權屬證明并依法評估作價，及時辦理財產權轉移手續；

3、試點企業、國有股東不得向員工無償贈與股份，不得向持股員工提供墊資、擔保、借貸等財務資助；持股員工不得接受與試點企業有生產經營業務往來的其他企業的借款或融資幫助。

(四) 員工入股價格

根據133號文和4號文的規定，在員工入股前，應按照有關規定對試點企業進行財務審計和資產評估。員工入股價格不得低于經核準或備案的每股凈資產評估值。已完成混改或擬實施混改的企業，員工持股可與引入戰略投資者同步實施，入股價格與外部投資者“同股同價”。

實際操作中，關于員工的入股價格，若混改中引進戰略投資者與員工持股同步實施，員工入股價格應當與外部投資者同股同價；若分步實施，則員工入股價格應不得低于經核準或備案的每股凈資產評估值。值得注意的是，因為戰略投資者是要采用在產權交易中心競價擇優選擇方式確定，通常會高于資產評估價格。

(五) 員工股權來源

根據133號文的規定，企業應通過增資擴股、出資新設方式為員工持股提供股份來源，國有資本不能直接將所持股份轉讓給員工。目前完成的首批10家央企員工持股試點企業中，除兩家新設企業外，無論是單獨實施員工持股的企業還是引進戰略投資和員工持股同時實施的企業均采用增資擴股的形式。

(六) 員工持股方式

根據133號文對持股平臺方式進行了細化，規定，“持股員工可以個人名義直接持股，也可通過公司制企業、合伙制企業、資產管理計劃等持股平臺持有股權。通過資產管理計劃方式持股的，不得使用杠桿融資。持股平臺不得從事除持股以外的任何經營活動。”

(七) 員工持股的股權比例

1、員工持股的總數

根據133號文及4號文規定，員工持股的股權比例總數應滿足以下條件：

（1）員工持股總量原則上不高于公司總股本的30%；

（2）實施員工持股后，應保證國有股東控股地位，且國有股東持股比例不得低于企業總股本的34%；

（3）公司可采取適當方式預留部分股權，用于新引進人才。

值得注意的是，結合《企業國有資產交易監督管理辦法》中關于國有控股企業及國有實際控制企業的定義，從保障國有控股地位的角度，實施員工持股后，國有股東持股比例除了不得低于總股本的34%以外，還應保證其為第一大股東。

2、員工持股的分配

根據133號文及4號文規定，單一員工持股比例原則上不高于公司總股本的1%。試點企業可根據員工崗位職級和工作貢獻，合理確定各層級員工持股份額，適當拉開差距，避免實行福利性質的全員持股或平均持股。符合持股條件的員工，可在對應的個人持股份額內自愿選擇實際持股額度。實際操作中，可依據員工在公司內所處不同職位而設定的不同股權數量標準，并在此基礎上，根據工作年限進行調整。

確定員工持股總數及每個員工持股數時，需綜合考慮企業資金需要量、戰略投資者認購數量及金額、入股員工認購意愿及出資能力等因素綜合考量。

(八) 員工持股的流轉與退出

1、 鎖定期

根據133號文和4號文之規定，關于員工持股的鎖定期，主要應注意以下幾點：

（1）員工持股應設定不少于36個月的鎖定期。公司在設計員工持股方案時，可以自員工取得公司股權之日起，員工在公司的服務期限不少于多少年，并服從公司對其工作崗位和工作地點所作的安排，嚴格遵守公司制定的各項規章、制度和勞動紀律。

（2）在公司公開發行股份前已持股的員工，不得在公司首次公開發行時轉讓股份，并應承諾自上市之日起不少于36個月的鎖定期。

（3）鎖定期滿后，公司董事、高級管理人員每年可轉讓股份不得高于所持股份總數的25%。

2、 流轉及退出機制

針對持股員工的股權流轉及退出，可設計以下機制：

（1） 自愿流轉機制。非上市公司員工所持股份原則上在企業內部股權流通平臺封閉運作，持股員工在鎖定期滿后可將所持股份轉讓給持股平臺、符合條件的員工或非公有資本股東，轉讓價格由雙方協商確定；轉讓給國有股東的，轉讓價格不得高于上一年度經審計的每股凈資產值。

（2） 強制退出機制。持股員工因辭職、調離、退休、死亡或被解雇等原因離開公司的，應在12個月內將所持股份進行內部轉讓，轉讓價格參照上一條規定執行。

(九) 獎勵與處罰

1、 根據4號文的規定，“后續激勵機制。企業可預留部分股權用于后續員工激勵和新進入人才持股。員工因工作業績表現良好而晉升或新進入人才符合持股條件的，可自愿選擇是否按照相應崗位職級的持股份額增持或新持股權，購股價格不得低于試點企業上一年度經審計的每股凈資產”，公司可以另行制定股權管理辦法，員工因晉升或做出突出貢獻時，按照相關規定，可以根據相應崗位職級的持股份額增持或新持股權。

2、 員工所持權益的收益權將和個人業績考核相掛鉤，如果員工年度考核不合格或者被降級，公司可以另行制定股權管理辦法，對上述情況實施懲罰性措施，考核要求可分為公司層面的業績考核要求及個人層面的績效考核要求兩方面。

(十) 分紅

員工持股企業應處理好股東短期收益與公司中長期發展的關系,合理確定利潤分配方案和分紅率。企業及國有股東不得向持股員工承諾年度分紅回報或設置托底回購條款。持股員工與國有股東和其他股東享有同等權益，不得優先于國有股東和其他股東取得分紅收益。

五、 員工持股的重點法律問題

(一) 員工持股方案的審批

根據“4號文”的規定，員工持股方案需要報經有權機構批準，具體要求為：（1）中央企業集團公司報履行出資人職責的部門或機構批準；（2）中央企業集團公司所屬子企業，報中央企業集團公司批準。（3）中央部門及事業單位所屬企業，按國有資產管理權屬，報中央主管部門或機構批準；（4）地方國有企業，報同級履行國有資產監管職責的部門或機構批準；

根據“133號文”和各省市出臺的員工持股細則，開展員工持股需取得試點資格，試點企業的名單由省級以上國資委等履行出資人職責的機構審核確定，部分地區（如北京市）還需要報送人民政府同意。在取得試點資格后，除聽取職工意見及履行董事會、監事會和股東會審議程序外，企業只需要將最終確定的員工持股方案報送履行出資人職責的機構備案即可，無需再履行額外的外部審批程序。

(二) 員工持股與進場交易

根據“133號文”的規定，員工持股應堅持增量引入原則，主要采取增資擴股、出資新設的方式。按照《企業國有資產交易監督管理辦法》（國務院國資委、財政部令第32號）的規定，除特定情形外，國有背景企業增資擴股原則上都應該通過產權交易所公開進行。但是，國有背景企業開展員工持股不是必須進場交易，理由主要有以下三點：

首先，對于以增資擴股方式開展員工持股而言，“133號文”和“4號文”均未明確規定是否需要進場交易。但是，上海市國資委印發的《關于本市地方國有控股混合所有制企業員工持股首批試點工作實施方案》（滬國資委改革〔2017〕18號）已明確規定“非上市公司以增資擴股方式實施員工持股可不進場交易”。

其次，就員工持股的本質而言，它是一項特殊的激勵政策，其根本目的在于通過利益共享、風險共擔的方式激發企業員工的積極性。員工持股的實施對象只能是特定的企業員工，而不能面向社會公眾征集投資人。因此，員工持股本身不具備公開選擇、競價的條件或可能。

最后，就員工持股的實踐而言，已開展員工持股試點的企業中不少并未采取公開進場交易方式，而是通過協議增資完成了員工持股。

(三) 預留股的設置與處理

根據“133號文”的規定，企業可采取適當方式預留部分股權用于新引進人才。但是對于預留股究竟如何設置、由誰持有、是否需要實繳等問題，“133號文”均未予以明確規定。

1、預留股比

對于上市公司而言，按照《上市公司股權激勵管理辦法》的規定，預留比例不得超過本次股權激勵計劃擬授予權益數量的 20%。

對于非上市的國有企業，目前尚無對預留股比例進行限制的相關規定，僅需符合“133號文”中所要求的“員工持股總量原則上不高于公司總股本的30%，單一員工持股比例原則上不高于公司總股本的1%”即可。如在中節能大地環境修復有限公司員工持股案例中，預留的股權達20.36 %。

2、預留股的持有

預留股的目的是用于未來的激勵，因此，在員工持股開展時只能以代持方式進行。基于持股主體的不同，預留股的持股方式可分為大股東代持、投資者代持、持股平臺代持以及員工代持四種情形。

在當下的國有企業員工持股實踐中，通常采取持股平臺的管理公司代持的方式持有預留股。

3、預留股的出資

根據“133號文”的規定，員工入股應主要以貨幣出資，并按約定及時足額繳納。“133號文”并未強制要求員工出資必須一次性實繳到位，而是可以通過公司章程和相關協議進行約定。

在中節能大地環境修復有限公司員工持股案例中，在員工全部認繳出資的3333萬元中，只有618.28萬元由現有員工持股平臺的合伙人認購并于2017年6月30日前繳付到位，其余2714.72萬元即20.36 %的股權為預留股權池，其最后出資繳付期限為2022年6月22日。

(四) 持股平臺的選擇與設置

員工持股可由員工自己直接持股，也可以采取公司制企業、合伙制企業、資產管理計劃等持股平臺的方式持股。

綜合比較，以有限合伙企業作為持股平臺具有明顯優勢。首先，有限合伙企業設立程序簡單、入伙機制簡便。其次，以有限合伙企業作為員工持股平臺可以避免在持股平臺層面繳納企業所得稅。最后，有限合伙企業中的有限合伙人并不參與合伙企業的日常經營，可通過普通合伙人實現對持股平臺的有效控制，方便后續的人員變動管理。目前，有限合伙企業也是實踐中是采用最為廣泛的員工持股平臺形式。

在持股平臺的具體搭建模式上，如果公司擬參與持股的員工超過50人，我們建議設立多個合伙企業作為員工持股平臺。對于每個持股平臺，其普通合伙人均應由公司高級管理人員成立的有限責任公司（以下簡稱“管理公司”）擔任，持股員工則作為持股平臺的有限合伙人。普通合伙人對有限合伙企業的債務承擔無限責任，有限合伙人以其對有限合伙企業的認繳出資額為限對有限合伙企業承擔責任。如作為管理公司股東的公司高級管理人員從公司離職或不再擔任相應職務的，其應當在前述事項發生之日起一定期間內退出管理公司。